헌재는 27일 2023헌마1175 병역법 제76조 위헌확인 사건에서 병역법 제76조 제1항 중 고용주가 제2호에 해당하는 사람이 재직 중인 경우 해직하도록 한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다고 결정했다. 결정은 재판관 5(헌법불합치): 2(단순위헌): 2(기각) 의견으로 나왔다.
헌재는 병역기피자에 대한 해직 제도 자체의 필요성은 인정했다. 병역의무 이행의 실효성을 확보하고 병역상의 정의를 실현하기 위해, 병역법위반죄의 유죄판결이 확정되기 전이라도 해직하도록 하는 것 자체는 불가피하다고 봤다.
다만 병역기피 여부는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유' 유무에 따라 달라질 수 있는데, 현행 조항은 병역의무자에게 의견과 자료를 제출하고 소명할 기회를 전혀 부여하지 않아 직업선택의 자유를 침해한다고 판단했다.
헌재는 병무청이 고용주에게 해직 통보 조치를 하는 경우 고용주로서는 임직원의 병역기피 여부를 판단할 근거나 자료를 갖고 있지 않고, 해직하지 않으면 형사처벌에 처해질 수 있어 선택의 여지가 없다고 봤다. 이런 구조라면 병역기피 여부에 대한 판단과 그 후속 조치가 신중하게 이뤄져야 한다고 판단했다.
또 병역법 제81조의2가 병역의무 기피자의 인적사항 공개와 관련해서는 별도 위원회 구성과 절차적 보장, 불복 절차를 두고 있는 반면, 이번 심판대상 조항에는 아무런 절차적 보장이 없다고 지적했다.
재판관 2인은 해직 제도 자체가 지나치게 가혹하다며 단순위헌 의견을 냈고, 다른 재판관 2인은 병역의무 불이행에 정당한 사유가 있음에도 해직될 가능성은 매우 낮다며 기각 의견을 냈다.
이 사건 청구인은 병역법위반 혐의 사건의 상고심이 확정되지 않은 상태에서 회사에서 해고된 뒤, 병역법 제76조가 직업선택의 자유 등을 침해한다며 2023년 10월 11일 헌법소원심판을 청구했다.
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