먼저 가계약의 정의부터 살펴보자. 가계약의 사전적 정의는 “정식 계약을 맺기 전에 임시로 맺는 계약”이다. 그렇다면 가계약금이라는 것은 정식 계약을 맺기 전에 임시로 맺는 계약을 위해 지급되는 금원 정도로 생각해 볼 수 있다. 이러한 가계약금은 정하기 나름이지만 통상적으로 계약금의 10%정도, 즉 매매대금을 기준으로 한다면 1%정도가 지급되는 것이 보통이다. 또한 가계약을 체결 하는 보통인의 인식은 본계약과 같은 구체적인 정함까지는 아니더라도 어느정도 본계약의 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 의사의 합치가 있어 본계약을 체결하기 전에 별도의 계약서를 작성함 없이 가계약금을 지급하고 빠른시일 내에 본계약을 체결하자는 것으로 이해하게 된다. 그렇다면 이렇게 가계약을 체결하는 경우 양 당사자는 어떠한 법률적인 구속을 받게 될까?
아쉽게도 가계약이 우리사회에 일반적인 거래관행으로 자리 잡혀 있음에도 불구하고 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 때문에 가계약금의 반환과 관련하여 무수한 분쟁이 발생하고 있음에도 그때 그때 사실관계에 따라 다른 판결이 내려지기도 한다. 그럼에도 불구하고 가계약에 대한 우리 사회의 일반적인 인식을 정리해본다면, 가계약을 체결하고 가계약금을 지급하는 것의 효과는 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 선택권을 부여하는 동시에 매도인은 매수인이 본계약 체결을 요구할 경우 계약 체결요구를 거절 할 수 없는 구속력을 부여하는 것 정도로 정리할 수 있다. 그렇다면 가계약금은 매수인이 본계약 체결을 하기 위한 권리를 산다는 개념으로도 이해할 수 있다. 이는 어찌보면 스톡옵션과도 그 개념이 비슷하다. 스톡옵션이란 기업이 임직원에게 일정수량의 자기회사의 주식을 일정한 가격으로 매수할 수 있는 권리를 부여하는 제도로 주식매수선택권이라고 하며 스톡옵션을 부여 받은 사람은 향후 일정 시점에 권리를 행사하여 주식을 매수할 수도 있고 행사를 포기할 수도 있는데, 이와 비슷하게 가계약은 매수인에게 본계약 체결에 대한 우선권을 부여하면서 단지 그에 대한 반대급부로 일정한 금전적 부담을 하게 하는 것이다. 결국 가계약의 체결은 당장에 본계약을 체결하게 되면 매수인이 부담하게 되는 금전적인 부담 또는 위험을 회피하면서 본계약 체결을 위한 시간을 갖고 매도인에게는 매수인의 선택에 따르게 하는, 궁극적으로는 매수인을 위한 장치라고 할 수 있다.
그렇다면 글 서두의 “가계약금을 지급한 후 사정이 생겨 본계약 체결을 포기하는 경우 가계약금을 반환 받을 수 있을까?“라는 질문에 대한 답은 어쩌면 너무 쉽게 나올 수도 있다. 가계약을 체결하고 가계약금을 지급한 매수인이 본인의 사정으로 인하여 스스로 본계약 체결을 포기 하는 경우에는 가계약이라는 것이 오로지 매수인의 자발적인 선택에 의하여 이루어지고 매도인보다는 매수인에게 더 유리한 것인 만큼 가계약금이 과다한 경우가 아니라면 공평의 원칙상 가계약금은 매도인에게 귀속하여야 함이 타당하다는 것이다.
결국 가계약과 가계약금에 대한 필자의 의견을 정리하면, 부동산 거래에 있어 가계약이란 부동산을 매수할 수 있는 “권리”를 사는 것 즉 “부동산매수청구권” 정도로 이해하면 될 것이고, 가계약시 지급된 가계약금은 매수인이 애초에 매수인에게 유리한 권리를 어떠한 부당한 간섭 없이 일정한 금전을 주고 스스로 산 것이므로 그것이 과다하게 큰 금액이 아니라면 매수인의 사정으로 본계약 체결을 포기하는 경우 돌려 받을 수 없다고 보아야 한다는 것이다.
[사진=장종환 변호사 ]